摘要：中国近代社会历史条件决定了中国法律的近代化必须借助于外来法律，而外来法律有一个本土化的过程，不能机械照搬。从晚清到南京国民，本土化一直成为引进西法和修订中法的主要原则，并且得到了一定程度的发展。但本土化也出现了一些失误，使法律本土化的进程缓慢而曲折。今天重新回顾这段历史，从法律近代化和本土化的得失成败中吸取经验教训，对当前的法制建设无疑具有重要的启示意义。作者围绕这一主题，专访了中国政法大学郭成伟教授，下面是这次访谈的具体内容。
中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：１００３－１５０２（２０12）０4－００76－０5
中国法律近代化主要是在自然经济向商品经济过渡的历史条件下进行的。中国传统法律是自然经济的产物，它注重的是权力，维持的是农业社会的自然和谐秩序。第一次鸦片战争之后，中国的门户被打开，西方资本主义社会的商品及其方式输入中国，资本主义的商品经济逐渐打破了传统的自然经济。经济结构的裂变导致了社会其他方面的变化，传统法律与近代社会越来越不适应，当时的清认识到法律的变革已是大势所趋，不得不下诏变法，开始了法律近代化的历程。
人的观念的局限性是影响中国法律近代化的首要因素。西方法律的输入，使一部分先进的中国人开始接受西方法律，主张以西方的自由、民权、平等观念来改造中国旧律，建立近代化的法律体系。但是由于种种条件的限制，他们对西方法律的认识是表层的、不全面的，缺乏对法理精神与法律原则的真正理解，甚至认为西方的某些法律制度中国古代已经有了，以西方法律比附中国法律。如晚清修律大臣沈家本，对中国传统法律有全面的研究，同时也接受了西方的法律，主张借鉴西方法律全面改造中国旧律。然而在其修订法律的过程中却认为“各国法律之精意，固不能出中律之范围” 。正是由于这种认识上的局限性，使得晚清修律忽略了西方法律的基本精神和原则。中国法律近代化在清朝覆亡以后，在很长一段时间内依然徘徊在封建法律与外来法律之间，部分原因是立法者受这种观念影响所致。
旧的政治体制也是影响中国法律近代化的一个因素。西方法律输入中国以后，国内部分先进人物相继提出变革中国法律的主张，但均遭到清的拒绝。到了20世纪初期，在国内外各方面的压力下，专制的清才开始变革旧律，传统法律开始步入近代化的历程。但是专制政体本身即是法律变革的内容之一，这决定了法律变革的困难和局限性，其后的法律变革虽然是在推翻清王朝以后进行的，但由于民主政体尚未完全建立，军阀政权专制独裁，故此仍然滞缓了中国法律近代化的步伐。
此外，近代社会的经济形态也是影响法律近代化的因素之一。中国近代商品经济是在西方资本主义商品经济的冲击下，在自然经济缓慢解体的基础上渐渐发展起来的。在商品经济发展的同时，依然存在着自然经济，这种情况在广大农村表现得十分突出。即使在商业中，占据统治地位的也是由旧式商业向新式商业转变的过渡形态的商业，这种商业是在传统商业的机体上嫁接了现代商业的许多枝芽而形成的一种中西商业观念混合、新旧商事习惯并存的形态，所反映出来的各种社会关系虽然繁杂，但却是不发达的，这在很大程度上增加了法律近代化的难度。
三、正如教授所说，观念的局限性、专制的体制和落后的经济形态是中国法律近代化的主要障碍，要克服这种障碍，必须走外源性的发展道路，借助外来法律实现近代化，西方法律的输入也为中国法律近代化提供了条件。请问教授，西方法律是通过哪些途径输入中国的？
西方法律输入中国，可以说外国商人、传教士、留学生起了很大作用。早在鸦片战争之前，清就通过在广州设立公行与英、美、法等西方进行贸易。西方商人在与公行相互贸易的过程中，将西方的法律制度传入中国。随着通商口岸的增加，西方商人在中国开办，雇佣中国人，使一部分中国人在与西方商人的交往中接触到许多西方法律，其中一些人如郑观应等注意到西方法律与中国法律的不同，将所了解到的西方法律在中国社会传播，对中国法律的近代化起到一定积极作用。
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近代有关传教士向中国输入西方法律的明确记载始于林则徐禁烟运动时期。当时美国传教士伯驾，协助林则徐翻译了瑞士法学家和外交家瓦特尔的《国际法》中的部分内容，定名为《各国律例》。后由于清与西方交涉的需要，聘用西方人翻译西方法律书籍，其中就包括许多传教士，如丁韪良、李提摩太、傅兰雅、林乐如等，所以传教士在西方法律的输入中起了重要的作用。
清向国外派遣留学生始于1870年代，主要是学习西方的军事、造船、轮船驾驶等技术，但仍有部分学生对西方法律进行了研究，回国后翻译西方法律书籍，宣传西方法律思想，其中最著名的是严复。甲午战争以后，到国外留学人数日益增加，许多留学生学习西方的政治法律制度，并翻译了大量的外国法律书籍，将西方的法律思想、法律制度介绍到国内，促进了中国法律的近代化步伐。
驻外公使也是西方法律输入中国的途径之一。清曾规定驻外公使们归国卸任后，必须交出使日记。因此，许多使臣便在日记中描述了西方的法律制度。尽管由于历史条件和封建意识形态等方面的限制，使他们对西方法律的认识和介绍有一些局限性，但是客观上仍然起到了传播西方法律的作用。尤其到了20世纪初期，公使们对西方法律的认识逐渐深入，在晚清实行新政期间，他们一致建议清廷实行君主立宪制。某种程度上，这是他们输入西方法律的最大贡献。
在华领事裁判权制度是西方以武力取得的在中国领土上行使其司法的权力，使近代中国同时存在几种不同的法律制度形式，直接冲击着传统的法律制度和法律观念。伴随领事裁判权产生的会审公廨制度，使上海等租界成为中国官员观察西方法律的窗口。观审制是英国在《烟台条约》中提出的，通过观审中外混合案，中国官员可以直接了解到西方法律制度的具体内容和运作过程，对西方法律的起诉、取证、审讯、辩护、判决等有了更具体、更感性的认识。 四、输入西方法律只是法律近代化的第一步，还有一个本土化的过程，本土化是否成为晚清和修律人员的基本立场？
是的。西方有学者说过这样一句话：“法律是文化表现的一种形式，而且如果没有经过某种‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”随着西方法律的大量输入，晚清及修律人员开始考虑外来法律本土化的问题。“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”成为这一时期修律的指导方针。
在修律过程中，清强调要“参考各国成法，体察中国礼教民情”。不少官员也提出“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性，代表性的人物是张之洞。修律人员在移植西法的同时，对传统法律习惯进行调查，使中法与西法能够“融汇贯通，一无扞格”，既实现国际化，又体现本土化。主持修律的沈家本在这方面是贡献最大的一个。从总体来看，法律本土化已经成为晚清和修律人员的基本立场。
好的。1903年，因国内资本主义发展的需要，清编写了商人通例与公例（又称律），定名为《钦定大清商律》。该律颁行后，并未得到国内商人的积极响应，实施效果不佳。主要是由于《律》照搬外来法律，对国内传统商业习惯关注较少，体现出“移植性”过强的一面。其后，为保证法律的顺利实行，商部开始注重与各地商会的配合，在修订经济法令时，较为重视商会的意见，并请各地商会协助调查全国各地商人的商业习惯以及对经济立法的意见。从1906年公布的《破产律》看，商部确实考虑到了外来法律本土化的问题。1906年，清聘请外国法律顾问协助继续修订商法，商部依然要求商会将各地商业习惯调查汇总后送呈商部，以备修法参考。这进一步说明清在制定法律时，并未盲目地移植外来法律，而是将外来法律的本土化作为首要的原则。
晚清在民律的编纂中也注意到了这一问题。根据清的修律精神，参考各方面的建议，沈家本等人于1908年上呈民事习惯调查章程，指出“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书之后多所推求，曷若削简之初，如意慎重。”宣统三年九月，民律前三编草案告成，修订法律大臣俞廉三指出，民律是“求最适于中国民情之法则。立宪国
政治几无不同，而民情风俗，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强合一致，在泰西大陆尚如此区分，矧其为欧、亚礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规定，致贻削践就履之诮。是编亲属、婚姻、继承等事，除与之立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬我纪，以维持数千年民彝于不敝。”可见清在制定民律草案时，对外来法律资源在中国的本土适用问题作了考虑，并结合传统法律习惯做出了其认为适宜的选择。
七、在法律本土化方面，晚清开了一个好头，但法律的本土化并不完善，后来的北洋在法律本土化方面是否有进一步发展？
是的。尽管晚清及其修律人员根据中国国情对外来法律资源做了本土化的尝试，但本土化过程中所存在的问题一直未能得到很好的解决，以至于后来的各届仍在进行法律本土化的努力。下面以商法为例来谈谈这个问题。
1914年，北洋宣布废止清颁行的《商人通例》和《律》，将《大清商律草案》第一编《商法总则》改订为《商人通例》，于1914年3月2日公布。同年7月19日又颁布了《商人通例施行细则》。这些商业法令基本是在清所制定的《商人通例》等法令的基础上加以删改增补而成的，是民国以来第一套仿效西方资本主义立法而又较为完善的商业法令。这一时期，北京还制定了《条例》、《破产法草案》。《条例》是经当时的农商部长张謇提议，在《大清商律草案》第二编《律》的基础上修改而成的，经过中华全国商会联合会第一次会议讨论后，于1914年颁行。在修订《条例》时，张謇等人考虑到了外来法律的本土适用问题，并结合当时国内商业习惯和商业情况作了多处修改。《条例》经过修改，对涉及运作的各个方面都做了较为明确的规定，内容周详，条理清楚，一方面健全了该条例的法制功能，另一方面也强化了该条例对运作的指导作用，与清末的同类法规相比较有了很大的进步，一定程度上促进了民初时期工商业的发展。
八、南京国民在北洋立法的基础上继续推进法律本土化的进程，您能结合这一时期的法律具体谈谈吗？
可以。由于社会的发展和立法技术的提高，使得南京国民在北洋立法的基础上，对外来法律的认识以及外来法律与本土法律的融合方面有了很大提高，外来法律的本土化有了进一步发展。下面就以民法为例谈一谈。
1929年，南京国民开始起草民法典，贯彻了“参以各国法例，准诸本国习惯”的原则。在起草《亲属编》与《继承编》时，民法起草委员会制定调查表多种，发放各地征求意见，又整理北洋时期的《习惯调查报告书》，以供立法参考。同时又将关于亲属、继承各重要问题分别交由各委员及顾问比较各国法制，详加研究，折衷至当，先后共开会二十余次，最终议定民法《亲属编草案》和《继承编草案》。由此可见，民法起草委员会在参照外来法律、“准诸本国习惯”方面作了大量细致的工作。如在《亲属编》中，南京国民在晚清和北洋立法的基础上，结合社会发展的实际状况，最终确立亲属法既采家族主义，又取个人主义的原则。在家制方面，设置了家长制，又根据男女平等的原则，明定家长不论性别，既符合西方法律原则，又尊重了本土法律习惯。于继承方面，取消了宗祧继承制，确立了遗产继承男女平等的原则，改变了我国传统法律遗产继承以男性直系亲属为限的规定，基本符合当时社会的发展情况，有利于社会和家庭的稳定。此外，《亲属编》还规定了亲属间的扶养关系，亲属会议有权解决亲属间的一切纠纷，这些都是在吸收外来法律条文的基础上，尊重我国传统法律习惯，有利于民法的推行及实施。其他法律的编订方面，从形式到内容，南京国民时期都较晚清及北洋时期更为成熟与完善，反映了中国法律近代化是一个渐进的逐步完善的过程，同时也体现了人们对外来法律资源本土化的认识在逐步提高。 九、结合自清末以来的法律本土化进程，您认为外来法律在本土化进程中存在哪些问题？
主要存在这样几方面的问题，一是外来法律与本土法律资源的割裂。外来法律与本土法律相割裂不仅表现在立法中照搬外来法律，排斥传统法律习惯，还表现在实施过程中传统法律习惯排斥外来法律。二是在立法进程中，对传统法律资源的摒弃，使法律近代化呈现西方化。三是对收回治外法权与
中国法律近代化认识的偏差，使外来法律未能本土化。治外法权是西方对中国近代司法主权的侵犯，但亦是中国法制近代化的诱因之一，晚清修律就是以收回治外法权为契机的，收回治外法权也是北洋和南京国民修订法律的目的之一。这一目的在编修法律的过程中表现得如此明显，以致把中国法律的近代化变为中国法律的西方化，以期实现与西方法律的一致性，从而收回治外法权。相比而言，对外来法律本土化方面关注不够，这是中国法律近代化过程中的一个偏差。四是法律近代化中功利思想的存在，使外来法律资源未能本土化。由于人们急于早日实现与西方法律的一致性，以期收回治外法权，实现富强，因此在修律中大量输入西方法律，把西方的法律制度视为医治旧律的良药，以为只要在中国建立与西方相类似的法律制度和体系，就可以实现法律的近代化了，使法律制定过程表现为过分注重法律形式的近代化而忽视了两种法律的质的不同，不能清醒地对待传统法律与外来法律的关系及外来法律本土化的问题。
一是国情问题。中国近代社会处于由传统向近代转型时期，这一时期，政治上虽然推翻了封建专制政体，但新的民主政体并未真正建立起来；社会结构方面虽然发生了变化，但传统的家族模式尚未完全打破；经济结构方面，自然经济仍然占据主导地位，近代化的工商业经济体系还未形成，而这一时期的法律近代化却体现出超前性，脱离了国情，导致法律实施困难，法律的近代化仅停留在形式上。
二是农民问题。我国传统上是以农立国，农民是社会的主要支柱。进入近代社会以后，虽然有所改变，但农民依然是社会的主力军。但是在中国法律近代化的过程中，法律编订出现了重工商轻农业的偏向。在一个农民占绝大多数的，如果法律的制定不将农民的利益考虑进去，是不可能真正实现法律的近代化的。
三是法律与道德问题。法律需要道德辅助，如果一个社会完全丧失了道德良知，法律就会被社会重负所压垮，社会无法承担由法律完全调控的高昂成本。而道德的成本较少，不需要诉诸机器和惩罚手段，主要诉诸舆论和教育感化，唤起人的道德良知。但是法制近代化仅强调法律在社会中的巨大作用，而忽略了传统社会长久以来所重视的道德的调节作用，不利于社会的稳定与持续发展。
四是尊重我国传统法律习惯，并真正融合到法律体系中去。传统法律习惯有着深厚的文化土壤和历史积淀，不可能被轻易改变，法律近代化应该考虑到传统法律习惯的继承和改造问题。外来法律若要实现本土化，则必须适应我国国情，与传统法律习惯有机融合，这样才可能实现法律的近代化和本土化。
是的。虽然自清末以来引进和吸收了大量的西方法律，建立了比较完备的近代法律制度和体系，并对外来法律进行了卓有成效的本土化改造，但法律本土化的工作远没有完成，许多合理的法律习惯或乡规民约没有被反映到法律制度中去，使法律对现实生活的规范调节没有起到预期的效果，一些法律制度甚至与实际生活中的观念和行为相抵触，最终成为具文。所以今天还需要对社会生活中实际起作用的行为习惯和风土人情做一番深入的调查和研究，补充到法律中去，使法律内容尽量贴近生活，贴近实际，实现本土化。
一些学者提出要重建中华法系，事实上就是要重新整理和挖掘优秀的传统法律文化和法律习惯，为当前的法律发展提供本土资源和历史借鉴，推动法律的本土化进程，减少法律运作的成本，这一取向是值得我们关注的。
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