摘 要：我国公务员录用制度作为彰显民主、择优取仕的现代重要政治制度，却存在五大违法（宪）问题，即歧视性限制、不正当行政、不合理行政、非录用行政行为违法以及救济缺失。针对这五大问题须以五大对策应对，即废止歧视性限制，创设“可录用的假定”原则；公开相关信息，确保相对人查阅权；以专业素养和法律素养为录用考试之核心内容；规范非录用行政行为；保障相对人救济权。如此，方可使我国公务员录用制度的违法（宪）性问题得以修正。
所谓公务员录用，即指依照法定的条件和程序，面向其本国公民采用公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法，选拔主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员的活动。①俗称“公务员考试”，亦有学者称之为“考任”。[1]277
自公务员录用制度引入我国以来，其在选拔优秀人才进入公务员队伍方面发挥着重要作用；同时亦为公民广泛参与公共治理活动，直接参加管理工作的重要途径，是现代民主制度中不可或缺的重要制度。这从近年来出现的“公考热”亦可见一斑。以公务员考试为例，2001年到2011年间，报考人数激增42倍。其中，2011年的报考人数已高达141万人，招录比例为1.15%。[2]公务员考试报名人数之多、竞争之激烈正充分说明了其在我国公民政治生活中的重要地位。
但遗憾的是，公务员录用制度实施至今仍存在很多问题，有些问题甚至涉嫌违法（宪）。笔者欲从法学层面予以关怀，并提出相应对策。
行政行为是指行政主体通过行政人，依法代表，基于行政职权所作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。[3]191从这个概念可知，行政行为应当具备“引起法律效果”、“由行政主体作出”、“公务行为”三个要件。笔者欲以此考量公务员录用行为是否为行政行为。
1.是否引起法律效果。所谓引起法律效果，是指行政行为的作出，能对行政相对人发生法律上的影响，即导致权利和义务的增减。[3]192
依照《公务员录用规定（试行）》第5条，公务员录用行为可分为：发布招考公告；组织报名与审查资格；组织考试；考察与体检；公示、审批或备案五个阶段。其中，对相对人发生法律上的影响，即是否录用其为公务员的依据是资格审查情况、考试成绩、考察情况、体检结果和公示结果。从这个意义上讲，公务员录用行为满足行政行为“引起法律效果”的要件。
2.是否由行政主体作出。公务员录用行为可分为三种：准予录用决定、暂缓录用决定、不予录用决定。根据《公务员录用规
（试行）》第28条规定，准予录用决定和暂缓录用决定是由招录作出的。但不予录用决定则未必，因为从资格审查阶段到公示阶段相对人可能会因各种事由而遭受不同的拒绝。这里的“各种事由”即前文所述：或不符报考资格，或考试成绩未达要求，或考察、体检不合格，或在公示期内有影响录用的严重问题被披露。这里的“不同”主要是两类，即公务员主管部门和招录。其中，因相对人考试成绩未达要求而作出不予录用决定（以下简称为“第一类不予录用决定”）的主体是公务员主管部门；而因相对人不符报考资格，考察、体检不合格或在公示期内有影响录用的严重问题被披露而作出不予录用决定（以下简称为“第二类不予录用决定”）的主体是招录。当然，在实践中出于节约行政成本的考量，亦存在两类相互委托的情形。 所谓公务员主管部门即中央组织部及人力资源和社会保障部；省级党委组织部和省人力资源和社会保障厅以及经其授权的设区的市级党委组织部和市人力资源和社会保障局。简言之，既有行政，亦有党委。招录不仅包括行政主体（行政和法律、法规授权的组织），还包括立法、司法、党群等其他。如此，公务员录用行为很难讲是纯粹的行政行为：准予录用决定、暂缓录用决定以及第二类不予录用决定的性质需考量具体招录的性质。而第一类不予录用决定的性质也不能简单视为普通意义上的行政行为。该类行为不单由行政作出，还有党委，是两共同作用而成，笔者称之为“不纯正行政行为”。我国现行法律对不纯正行政行为亦有所承认，如《行政复议法实施条例》第12条第2款规定：“行政与其他组织以共同名义作出具体行政行为的，行政为被申请人。”如此，不纯正行政行为在一定程度上可视为一般意义上的行政行为。
总之，从“是否由行政主体作出”这个层面分析，公务员录用行为不一定是行政行为，而且即使是行政行为也有可能是不纯正行政行为。
3.是否为公务行为。首先，公务员录用权源于《公务员法》、《公务员录用规定（试行）》等公法性质的法律、法规和规章，是公法上的权力。故相关基于这种权力所作出的公务员录用行为即为体现意志的公务行为。其次，公务员与关系的界定经历了“特别权力关系说”、“特别法律关系说”以及当前盛行的“公法上的职务关系说”。这些学说都突出了其与一般私权主体的雇佣关系或劳动关系的迥异差别。[4]1241-1269而公务员录用行为是公务员与关系形成的先行行为，其为公务行为自不待言。
总之，公务员录用行为并不都是行政行为，换言为公法行为更为确切。于此可知，公务员考试与其他普通考试性质并不相同，其涉及到公权与私权间的关系，涉及到的公法义务，故而有必要审慎探讨。
为了进一步探究性质为行政行为的公务员录用行为究竟为内部还是外部行政行为、抽象还是具体行政行为？笔者欲拟定以下（二）、（三）部分所言的“公务员录用行为”限于行政行为性质者，其它公法性质的公务员录用行为不在这两部分的论述当中。
杨世建诉人事部案北京市高级人民法院终审行政裁定书（2006高行终字第131号）中有述：“本案中，根据《行政诉讼法》第12条第（3）项的规定，公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，人事部因上诉人超龄而拒绝受理其报名申请属于公务员任用的招录考试环节，不属于法院行政诉讼的受案范围，故上诉人的上诉没有法律依据，本院不予支持，原审裁定不予受理正确，应予以维持。”该裁定所称的“公务员的内部管理事项”即学界所谓“内部行政行为”。换言之，以北京市高级人民法院的观点，公务员录用行为应被界定为内部行政行为。对此，笔者非无疑议。
所谓内部行政行为，即行政主体代表对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。[3]199也就是说，该行政行为的“管理”对象必须具有“隶属于”行政主体“自身”的性质，即必须基于“行政隶属关系”。[1]305而在案例中，尚未进入公务员系统的普通公民杨世建显然未与任何行政主体建立行政隶属关系。同时，该裁定援引《行政诉讼法》第12条第（3）项的规定亦存在适用法律不当的问题。该条文是这样表述的：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事
项提起的诉讼：……（3）行政对行政工作人员的奖惩、任免等决定”。其一，杨世建并非条文中的“行政工作人员”；其二，条文中所称“任免”与本文所论“录用”并不是一个概念。我国《公务员法》中的“录用”和“任免”是以分章设置的形式并列存在的。经过分析，笔者认为“录用”针对的是“资格”，而“任免”针对的是“职务”，二者并不相同。如此，《行政诉讼法》第12条第（3）项的规定并不适用于杨世建案，公务员录用行为不应被认定为内部行政行为。
内部行政行为和外部行政行为的区分主要受大陆法的“特别权力关系” 理论影响。[1]305设置此理论的意义是为促成公共管理的特定目的[5]而排除司法权的干涉。基于这种公共管理的特定目的可以将特别权力关系分为三类，即法上之勤务关系、造物利用关系、公法上之特别监督关系。其中，或行政主体与公务员的关系为“命令—服从”关系，应属于第一类关系，[6]由于其为“内部管理事项”，故而不受司法审查，此亦为内部行政行为概念的设计理念。而公务员录用行为并非纯粹的内部管理行为，正如前文所述，其不仅仅只有选拔优秀人才、优化管理层之功能，亦有增加公民参与政治生活度和彰显民主共和之效用，故其与内部行政行为设计理念相去甚远，绝不可以之排除司法审查。
实践中，也并非所有司法裁判都如杨世建案一般。正如张先著诉芜湖市人事局案安徽省芜湖市新芜区人民法院行政判决书（2003新行初字第11号）中的观点：“芜湖市人事局作为招录公务员的主管行政，仅依据解放军第八六医院的体检结论，认定原告张先著体格检查不合格，作出不准予原告张先著进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第1、2目之规定，应予撤销。”
总之，公务员录用行为无论从学理、立法，还是从实践层面上讲，都应作为外部行政行为看待。北京市高级人民法院对杨世建案的裁定明显失当。
虽然每年“公考”规模庞大，但无论是准予录用的行为，还是不予录用和暂缓录用的行为都是针对特定人作出的，故把公务员录用行为界定为具体行政行为，学界无甚疑议，前文张先著案亦支持此观点。但论及公务员录用制度，亦会涉及许多抽象行政行为，有些抽象行政行为甚至直接决定着公务员录用行为。例如，《公务员录用规定（试行）》、《公务员录用体检通用标准（试行）》以及中央和各省的公务员主管部门制定的关于公务员录用的规章、政策、实施办法等。下文论述会有所涉及。综上所述，公务员录用行为是公法行为，即准予录用决定、暂缓录用决定以及第二类不予录用决定的性质由具体招录的性质决定；第一类不予录用决定的性质为行政行为。其中，行政行为性质者为外部行政行为和具体行政行为。笔者欲藉本节探讨之成果对我国公务员录用制度的违法（宪）性进行法学考查。
正如《公务员录用规定（试行）》第3条所言，录用公务员应坚持公开、平等、竞争、择优的原则。总观之，我国目前的公务员录用制度基本秉持此原则；但若进一步检讨，就会发现其亦存在着违法（宪）的严重问题，主要有歧视性限制、不正当行政、不合理行政、非录用行政行为违法以及救济缺失五大问题，详言如下：
平等原则是宪法中的一项重要原则。罗尔斯认为正义的原则是“平等自由的原则”（第一原则）和“机会的公正平等原则和差别原则的结合”（第二原则）。[7]这里的“差别原则”旨在补偿最少受惠者而非歧视。故而，平等是正义的应有之义，而平等的最低限即机会的平等。这也是我国公务员录用制度中所应体现的理念，但遗憾的是歧视性限制却屡屡频现，统言之，可分为以下三大类：
（1）年龄限制。《公务员录用规定（试行）》第16条第（2）项规定：“报考公务员，应当具备下列资格条件：……（2）年龄为18周岁以上，35周岁以下。”而《公务员法》的相应规定是“年满18周岁”即可，无“35周岁”的上限要求。由此便产生了《公务员录用规定（试行）》（规章效力）与其上位法《公务员法》的抵触情形，此限制当属违法或无效。其次，35周岁上限的设置无正当理由。一般来说，差别对待需有正当理由，否则即为
歧视。迄今为止，《公务员录用规定（试行）》的制定未有任何解释，笔者臆想无外乎两大理由，即由于“高龄”而不能胜任公务员工作和干部培养工作的考量。第一个理由如果成立，那么其逻辑结果就是所有超过35周岁的公务员都必须退休。第二个理由属公务员内部管理事项，以此限制公民参与管理，理由似显不足，而且并非每一个公务员都必须最终晋升为领导干部。总之，“一刀切”似的“35周岁以下”的年龄限制既不合法，也不合理，属明显的歧视性限制。上文所述杨世建案即属此情。
（2）户籍限制。户籍限制主要存在于省级公务员录用中。如：《2010年山东省省直及直属单位考试录用公务员简章》中要求“大学本科毕业以上文化程度，或具有山东常住户口的大学专科毕业生（含山东生源全日制普通高等院校2010年应届专科毕业生）”，《2010年浙江省各级考试录用公务员公告》规定“省级招考的范围和对象为：具有浙江省常住户口的人员（以2009年11月28日的户口所在地为准）。”等等。以户籍制为核心的地域歧视是我国法学界历来抨击的对象，其不仅侵犯了公民平等权，消减了公民参与管理的地域范围，同时也限制了竞争，与公务员录用“坚持公开、平等、竞争、择优的原则”相悖，与公务员录用制度的目的或宗旨格格不入。
相较之下，国外以及我国台湾地区的公务员录用制度多对地域无甚限制，对于年龄也无“一刀切”的一般限制。1789年法国《人权宣言》宣称：“所有公民在法律面前平等，并根据其能力，同样有权获得所有公共荣誉、职位和雇佣；区别只能基于道德和才能。”《1978年美国文官改革法》规定：“法律保证人人机会均等，经过公开的竞争性考试，只根据能力、知识、技能来决定录用和提升。”但是，平等原则亦存例外，然差别对待必须有正当理由。以美国为例，虽然其原则上在“录用考试、评审的过程中，力争做到不分家庭出身、肤色、宗教、性别、种族、年龄、婚姻状况、政治信仰等，只根据能力、知识水平和掌握技能的情况决定是否录用”[8]118，但其会“以考试种类不同而规定报考者的最高与最低年龄限制”[8]119，这就说明年龄为履职所需，而非年龄歧视，如fbi的外勤探员即需年轻人担当，这就是所谓差别对待的正当理由。再以法国为例，《1983年和地方公务员一般地位法》第5条对录用公务员的条件进行了一般规定，但并未涉及年龄方面，年龄条件多规定在某些具体公务员职位的考试和任命中，这种制度设计的理念与美国相同，并非歧视性限制。
以体检结果所作出的公务员录用行为主要依据于《公务员录用体检通用标准（试行）》（以下简称《标准》）。在《标准》中，列举了20大类体检不合格的情形。通过分析，这种限制的歧视性可分为两类，即相对歧视和绝对歧视。
这里的相对歧视即指根据某些特定职位的实际所需可以设置的必要合理适当的条件，但却对所有职位未加区分而一刀切似地加以限制的歧视，这种限制的歧视性与上述年龄限制的歧视性如出一辙，即对于部分职位甚至是大部分职位设定某些限制是完全不必要的。如公安的外勤职位要求心脏功能健全者，即为合理限制，不构成歧视；但若推而广之至所有职位，就明显不必要。
绝对歧视，即对所有职位而言，该限制的设置都是不必要的，换言之，这些健康问题不会影响到公务员的履职能力。以糖尿病为例：“根据卫生部疾病预防控制局发布的《糖尿病管理模式推广项目实施方案》（卫疾控慢病便函〔2009〕103号）显示，通过药物干涉和引导治疗，糖尿病的病状会得到有效控制。因此，糖尿病和职业能力之间并没有直接关系；排斥糖尿病人担任公职，构成了就业歧视。”[9]8
无论是相对歧视还是绝对歧视，其实质都是无正当理由的差别对待。相较之下，发达在这方面做得较好，即宽松的健康标准及区分职位特殊性而设限。除此之外，某些还给予弱者以适当的关怀和照顾。如法国“对于生理有缺陷的人，另有特别规定，专门为他们保留某些职位。”[10]196再如日本“对有视觉障碍者扩大文字考试并适当延长考试时间。”[8]137此是对罗尔斯的正义第二原则的最好诠释。
我国的《残疾人保障法》也有类似规定：“实行按比例安排残疾人就业制度。、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种
岗位。达不到规定比例的，按照有关规定履行保障残疾人就业义务。鼓励用人单位超过规定比例安排残疾人就业。残疾人就业的具体办法由国务院规定。”但实践中，招录多选择“履行保障残疾人就业义务”，即缴纳残疾人就业保障金，而不安排相应职位予残障人员。[9]5由此可见，身体歧视不仅仅出现在立法上，执行中的问题也很突出。3.考察结果限制
由于各地公务员录用考察标准不同，笔者欲以《江苏省2010年考试录用公务员报考指南》第16条作为分析样本。其中，第（2）、（10）、（11）、（12）、（14）、（16）、（17）、（20）项存在较严重的歧视问题。分析如下：
虽然我国宪法和法律未规定公民的罢工权，但这并不意味着公民没有这样的权利，正如法谚所述：“法无禁止即自由。”《美国宪法第九修正案》对这一观点进行了进一步的诠释：“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。”那么，曾组织或者参加罢工的公民是否适合于担任公务员呢？首先，《德国公务员法》虽规定了“禁止罢工原则”，但其适用的对象为公务员而非尚未被录用为公务员的公民。[4]1254-1255其次，罢工的实质是公民表达意愿的一种方式，就如同我国宪法所确认的公民的游行、示威权和某些宪法中的请愿权一般，并不能简单地以社会主义与资本主义的区别为据，而将罢工权妖魔化。最后，笔者不仅不认为曾行使罢工权的经历有碍公务员职位的担当；相反，对于这种敢于表达意见，充分团结群众的公民应予以审慎关注，即正面的要肯定，有问题的要调查，但前提是绝不能僵化地一律否定。总之，此项缺乏正当理由，应被认定为歧视。
首先，对于第（12）项中的关于对受过刑事处罚者的处理是根据《公务员法》和《公务员录用规定（试行）》制定的。《公务员法》第24条第（1）项的规定：“下列人员不得录用为公务员：（1）曾因犯罪受过刑事处罚的；”《公务员录用规定（试行）》第17条第(1)项规定：“下列人员不得报考公务员：（1）曾因犯罪受过刑事处罚的；”无论是法律、规章，还是其他规范性文件欲将受过刑事处罚的经历作为公务员录用的否定性限制，必须有正当的理由，否则即违背平等的宪法原则。受过刑事处罚者已经完成了课予他的刑罚，已经为自己的犯罪行为付出了应有的代价，从罪刑均衡和禁止重复处罚的层面上讲，前科记录不应当成为其担任公务员的限制。如日本《公务员法》仅对“被处以监禁以上刑罚且服刑未满者或处于缓刑执行期者及执行期未满者”而非“受过刑事处罚者”课以录用限制；但是出于实际需要的考量，对某些特定职位的录用可以设置必要合理适当的条件，而非一概否定任何受过刑事处罚者担任任何公职。如法国的《1983年和地方公务员一般地位法》中以行为、叛国行为等“某些特定犯罪”作为录用的否定限制；[10]195而在日本，不同类别、不同等级的考试决定不同的录用资格。[8]134所以，不加以区别地否定所有受过刑事处罚者的录用资格是一种严重的歧视行为，而且随着这种歧视在整个就业领域的扩大，其已然成为了受过刑事处罚者再犯率居高的主要原因之一，严重破坏了社会的安全与稳定。[11]
其次，对第（11）项“犯刑律被免予刑事处罚的”公民和第（12）项“受过劳动教养的”公民的录用限制同样适用上述分析。除此之外，其还突破了《公务员法》第24四条和《公务员录用规定（试行）》17条所限范围，与上位法相抵触。
最后，对第（10）项“因政治、经济和其它问题正在接受审查且尚未有结论的”的公民不应不予录取，而应暂缓录取，并且应当设定暂缓录取的合理时限，若在时限内仍未有结论，应作出对相对人有利之决定，此与“无罪推定原则”的理念相同。而且更为重要的是，在作出任何决定前须就政治、经济和其它问题的性质与具体公务员职位所需进行联系性考量，否则就为无理限制，即歧视。
第（16）项：“自2007年3月10日以来，曾受记大过、降级、撤职、留用（留党、留校）察看处分的，2010年应
首先，第（14）项中对曾被开除公职者的限制也是根据《公务员法》和《公务员录用规定（试行）》而设定的。《公务员法》第24条第（2）项规定：“下列人员不得录用为公务员：……（2）曾被开除公职的；”《公务员录用规定（试行）》第17条第（2）项规定：“下列人员不得报考公务员：……（2）曾被开除公职的；”开除公职系行政主体对其公务员的内部行政处分，以此处分限制公务员录用就如同上文分析的对受过刑事处罚者的限制一般，违反了禁止重复处罚原则，同时也缺乏不加区别地否定所有曾被开除公职者录用资格的合理依据，故属歧视，而且此规定颇有“永不录用”、“不予自新”之感。相较之下，日本《公务员法》则仅对“曾作为一般职别公务员受免职处分后未满2年者”予以否定，实可供以参考。
其次，若将曾被开除公职这种最高行政处分界定为歧视性限制的线）项中以其他行政处分、党纪处分以及校纪处分为限制条件自然也应被认定为具有歧视性。除此之外，暂不论公务员录用与党纪处分的关系，单以校纪处分限制录用，实显不妥。据调查，很多学校禁止同学们在宿舍使用大功率用电器，并规定违者将被课以“记过”等校纪处分，若此也可做为限制公务员录用的条件，显然过于苛刻。
最后，第（17）项的限制更无道理。辞退乃现代社会中，用人单位解除人事关系或劳动关系的正常行为，非为行政处分，以之限制公务员录用，应属歧视。
第（20）项：“有配偶、直系亲属被判处死刑或正在服刑，对本人有重大影响的旁系亲属被判处死刑、无期徒刑或10年以上徒刑且正在服刑，直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属被判处危害安全罪等情形，报考政法的；
有配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属正被立案审查，有对本人有重大影响的旁系亲属被判处有期徒刑以上刑罚且正在服刑等情形，报考相关政法的；”现代法治强调人格独立而该项颇有“株连制”的意味。近亲属犯罪何以限制相对人被录用为公务员？似显无理。此项虽已限定报考为政法，似有区分之意思，值得肯定，但区分不当：其一，政法并非机要部门；其二，可用具体回避制度控制公务员偏私行为。故该项为歧视性限制。
值得注意的是本项第二段以有近亲属立案审查为据限制公务员录用更显无理，因为我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”以无罪之依据，否定公务员之录用，更属严重歧视。
除了上文所述的种种歧视外，还包括中国政法大学宪政研究所《2011年公务员招考中的就业歧视调查报告》所指出的政治面貌歧视、性别歧视、社会身份歧视、民族歧视等等。[9]5这些歧视的实质是无正当理由的差别对待，其直接导致招录作出第二类不予录用的决定。该种决定作为公法行为严重违背了宪法中的平等原则，侵犯了公民的劳动权，理应检讨。正如我国《就业促进法》第3条所述：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”公务员录用制度不应成为歧视的温床。
如本文第一部分所论，第一类不予录用行为是行政行为。那么，根据《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），程序正当是依法行政的基本要求。根据《纲要》规定和相关行政法学理论，行政行为作出的结果、依据和过程除涉及秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，以保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。在本文中，第一类不予录用行为的结果即指相对人的考试分数和名次，依据即指考试的题目（包括每题分值）和答案，过程即指公务员主管部门对笔试试卷、面试表现的评定过程。目前，结果已经做到了公开，但依据和过程的相关信息未见披露。
1.依据不公开。《信息公开条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“本条例所称信息，是指行政在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”公务员主管部门依据《公务员录用规定（试行）》履行设置考试内容的职责，其所制作的试题（包括每题分值）和答案当属《条例》
正如美国总统约翰逊在签署《信息自由法》时所阐释的法理：“当人民具有安全所能允许的全部信息时，民主才运行得最好。只要披露对公共利益没有伤害，就不能对决定蒙上秘密的面纱。”[1]476试题、分值和答案的公布并不危及安全和公共利益，相反由于“公考”的高参与度，其应当得以及时的披露，以保障相对人的知情权。因为民主社会首先是一个充满各类信息的公开社会，充分信息是公民在知情权基础上对行政行为进行有意义的控制与监督的必然要求，故而信息公开是民主社会的基本特征。[1]476
但遗憾的是，我国公务员主管部门至今仍坚持对考试的试题、分值和答案不予公布，理由是公布试题、分值和答案“会导致很多考生钻研考题忽略能力”[12]。笔者对此有些疑议：首先，任何能力都不是天生而成的，需通过后天的学习和积累不断提升，公务员的履职能力也是如此。考试具有导向性，其通过试题的内容来引导考生的关注点以提高相应的能力。从这个层面上讲，钻研试题是提升能力的一种方式，二者并非互斥项。不公布试题、分值和答案的理由的逻辑起点是禁止有意培养公务员履职能力，显然于理不通。其次，高考的试题、分值和答案是公布的；司法考试的试题、分值和答案不仅公布，而且还设置了答案异议期。而公务员录用考试却如此不透明，实在令人费解。最后，即使该理由成立，但与保障民主社会良好运行，保障公民知情权，防止暗箱操作的理念相比，该理由似可忽略。由此可见，公务员录用考试试题、分值和答案不公开的理由不实、违背法定程序，属不当行政。
2.过程不公开。由于除申论外的笔试部分是用光标阅读机读答题卡评分的，故对其的评定带有明显的羁束性，论以过程公开无甚意义。所以，本处所谓“过程”是指评定相对人面试表现和申论作答的过程。
面试的评定具有较大的自由裁量度，故而为了保障相对人的救济权必先予其知情权，即公开其评定过程。这里须注意两点：其一，公开的前提是必须有记录，且记录应包括面试官姓名和资历、相对人的表现以及评定理由、结论和分数。相对人应对面试官姓名、相对人的表现以签字形式确认；而面试官应对面试官姓名和资历、相对人的表现、评定理由、结论和分数以签字形式确认。其二，记录不必由公务员主管部门主动公开，可根据《条例》第13条依相对人申请公开。如此公开透明，程序方为正当，但遗憾的是面试过程至今仍笼罩于神秘面纱之中。
由于申论作答有试卷作为载体，其评定无需如面试评定须制作记录，但阅卷官姓名、资历以及其所阅试卷应记录清楚，以备日后根据《条例》第13条依相对人申请公开相关试卷及记录。
在此值得注意的是，出于行政成本和实际必要性的考虑，过程的公开非如依据的公开，其为被动公开，即依申请公开。这就涉及到了相对人的查阅权，但在我国，相关普遍拒绝相对人的查阅要求，属不当行政。
相对人知情权是其监督权和救济权的基础，故公开程序是正当程序的应有之义。在法治中，程序正义应与实体正义并重，故行政行为若不遵循其正当程序，应属严重违法。再观本处所探讨的第一类不予录用行为，其结果公开，应予肯定；但其依据和过程不涉及秘密和隐私而拒绝公开，显然违反了《条例》之规定。
公务员录用考试的成绩是决定相关作出怎样的公务员录用行为的依据之一，换言之，第一类不予录用行为带有明显的羁束性，如此，试题的设置便尤显重要。若试题设置不合理，则该行政行为属不合理行政。根据《纲要》，合理行政乃依法行政之基本要求，也就是说，不合理行政是广义上的不合法行政。那么，如何界之为合理呢？根据《公务员录用规定（试行）》第3条，录用公务员应坚持公开、平等、竞争、择优的原则。那么，所谓合理就是指通过公开平等的竞争性考试，择优而录，录以履职能力最强者，故考试试题即应围绕“履职能力”而设置。但我国公务员录用考试试题却不然，主要问题有二，即专业素养考查不够和法律素养考查不够。1.专业素养考查不够。公务员履职能力因职位的不同而不同，故公务录用考试的试题也应根据不同职位而设置不同试题，但是我国公务员录用考试试题的设置却未遵循这一规律，专业素养考查不够。虽然公务员录用考试的申论部分已
近年来，随着公务员录用制度的探索与改革，对于专业素养的考查也逐渐引起重视，如公务员考试对七个非通用语职位设置外语水平测试，对银监会特殊专业职位设置专业科目考试；上海市公务员录用考试的笔试部分除考查行政职业能力和申论外，还加试了专业科目。专业科目根据不同职位划分为政法、综合管理、经济管理、财务管理、信息管理、城市建设管理、农村建设管理七大类。笔者予之肯定，但尚需完善：公务员录用考试需更系统地以职位需要设置专业科目考试，而大部分省份的公务员录用考试亦需借鉴上海经验。
放眼国际，世界先进的公务员录用考试无不重视专业素养的考查。美国甚至对专家治国已达到了迷信的程度，几乎每一个公开职位都相当的专门化。[1]2661923年美国通过了《职位分类法》，并成立了人事分类委员会，推行职位分类制度。而且目前美国联邦人事管理总署已经不再组织统一的全国公务员录用考试，把考试录用权分予用人单位，由各单位根据职位的具体要求设置试题。[8]116-117虽然这种录用制度减少了各部门之间高级官员的交流，但美国1978年设立的高级行政职位系列（senior executive service）能够大大弥补这一问题，[1]266而且退一步讲，这一问题所带来的弊端只存于高级官员范围，而不是类似于我国“主任科员以下非领导职务”的低级别公务员范围。
法国的公务员录用虽不及美国对专业化的要求程度，但亦明显体现其对专业素养的关注。其笔试一般包括基础知识、专业知识两大部分，其中对专业知识部分的试题根据用人单位的不同特点而有不同侧重。[8]127
日本公务员录用则介于美国和法国的公务员录用模式之间，其既保留了统一考试制度，又做到了分类取仕，即其公务员统一考试共有两大类十四种考试。第一大类为大学毕业生或具有大学毕业生水平者可以报考的六种六类考试，分别是中级或高级公务员、国税专门官、劳动标准监督官、法官教官和航空管制官考试；第二类为高中毕业生或具有高中毕业生水平者可以报考八种九类考试，包括初级公务员、海上保安学校学生（特别类）、海上保安学校学生、海上保安大学学生和气象大学学生考试等。[8]131而上述这些不同类别、不同种类考试的内容并不相同。
英国的公务员录用考试在很长时间内一直坚持所谓的“通才”模式，但自1968年富尔顿报告批评其行政人员非专业化后，也进行了相应改革，实行“通才”与“专才”相结合的制度。而且随着社会的不断发展，这种“通才”与“专才”相结合的制度也渐入困境，不能满足日益专业化的行政需求，故英国内阁事务办公室曾提出：“在未来公务员录用中，计划大幅增加专业型社会管理人才比例。”这是英国公务员录用制度改革的方向。[1]266
总之，公务员录用考试试题必须按职位类别分别设置，以体现出对不同职位的不同专业素养的考查，否则必然偏离考查“履职能力”的命题中心点，从而致使第一类不予录用行为为不合理行政行为。
2.法律素养考查不够。本处所谓“法律素养”是指任何公务员都应当具备者，而因具体职位所要求之特殊法律素养则应属前文所论“专业素养”，不在本处讨论范围内。随着法治理念的发展，公民对法治化的要求不断提高，由于公务员对外代表公权，故其法律素养尤显重要。我国正处于从以政策治国转向依法治国的时期，故而公务员的职业素养也应从政治素养转向法律素养。可以说，在当今世界无论是中国还是西方发达，法律素养已成为公务员履职能力的核心组成部分，但遗憾的是我国的公务员录用考试却没有突出这一核心。以2012年公务员录用考试行政职业能力测验的试题为例，法律题在135道行测试题中只占3道。纵观世界先进，设置法律素养门槛已成为其基本做法，而且许多在其公务员录用考试中设置大量法律题，考题比重往往达到了一半以上，甚至是三分之二以上。其中，韩国甚至将“行政法总论”和“行政法概论”作为其一般行政职位的两门专业考试科目。[13]故，我国应予法律素养以应有的考查地位，否则同样由于偏离考查“履职能力”的命题中心点而致第一类不予录用行为为不合理行政行为。
有必要在此驳斥一个流行的观点，即考试只是一个门槛，公务员的履职能力可以通过后期的培训形成。笔者认为，此观点的逻辑就相当于欲招聘一名修理工，但却通过考查烹饪技术选拔，然后再培训修理技术的逻辑。此严重违背了公务员录用的竞争原则和择优原则，竞争择优的标尺应是其日后所必备之能力，而忽视相关因素，甚至考虑不相关因素是谓滥用权力，属不合理行政。
上文多围绕公务员录用行为而论，此处所谓“非录用行政行为”是指非涉及公务员录用行为（准予录用、暂缓录用和不予录用），但却属公务员录用制度的一部分，如收取考试费（具体行政行为）、对考试中不检行为处理的规定（抽象行政行为），笔者分而述之。
1.收取考试费行为。目前，相当部分省级公务员主管部门对相对人缴费所使用的银行卡作出了限制，而公务员录用考试网上缴费则无此限制，这说明开放式网上缴费方式在技术上是成熟的。公务员考试费的收取属行政收费行为，在开放式网上缴费技术成熟的前提下，限定相对人必须使用某某银行的银行卡缴费，构成滥用行政权力，违反了我国《反垄断法》的相关规定②，是典型的行政垄断行为。
2.对考试中不检行为的处理。《公务员录用考试违纪违规行为处理办法（试行）》是对考试中不检行为的处理依据，其中规定有“5年内不得报考公务员的处理的情形”和“终身不得报考公务员的处理的情形”。此为剥夺公民担任公职权利的行为，应属剥夺政治权利的行为。我国《立法法》第8条明确将“对公民政治权利的剥夺强制措施和处罚”列为法律保留事项，人力资源和社会保障部以规章形式规定，应属无权。（五）救济缺失
罗马法谚曰：“有权利即有救济”。由公务员录用行为而致的权利侵害屡见不鲜，而权利救济之困难，为司法实践上的问题，较为浅层，深究其理，落实于立法，不得不谓之救济缺失。
1.具体行政行为违法而救济缺失。虽然我国《行政诉讼法》和《行政复议法》皆已明确将具体行政行为列入受案范围，但如上文所述，由于第一类不予录用行为的依据和过程的不公开，相对人无法获知相关信息，故而无法提起行政诉讼或行政复议。虽然我国行政诉讼和行政复议采用被告承担举证责任的模式，但对相对人提起诉讼或申请复议亦有一定要求，如《行政诉讼法》第41条第（3）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（3）有具体的诉讼请求和事实根据。”《行政复议法》第11条规定：“申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”一言以蔽之，相对人的知情权是救济权之基础，对立法上对相对人知情权的保障不足③造成了其救济权困局。
除此，针对“对内部行政行为不予受理”之说，亦须在立法上予以检讨。诚如上论，内部行政行为和外部行政行为的区分主要受大陆法的“特别权力关系” 理论影响，但目前基于法治理念的盛行，“特别权力关系”说已遭法、德等大陆法系的普遍抛弃，公务员的权益受行政侵害均有提请司法救济的机会。[4]1241-1269我国台湾地区在上个世纪90年代亦颁行了“公务人员保障法”，突破了传统“特别权力关系”理论的限制。对此，张千帆教授认为行政内部关系法治化有其重要意义：“首先，保护公务员个人合法权益不受行政机构的侵犯；其次，有助于整个机构的权力平衡和行政法治，通过提高公务员的法律地位并要求机构领导对公务员的处分严格守法，公务员法限制了机构领导阶层的自由裁量权，迫使他们依法行政；最后，是提高公务员自身素质与人格意识的有效手段，让每一个官员意识到，他们的最高忠诚是代表利益的法律，而不是上级领导；他们不是机构可以随意处置的附庸，不是盲目执行上级命令的机器。”[1]264故，我们亦应摆脱“特别权力关系”理论的束缚，将行政诉讼和行政复议受案范围扩展至内部行政行为，如此，杨世建案即使认定有误，但从立法上则根本不会发生救济缺失之情形。
2.抽象行政行为违法而救济缺失。行政行为性质的公务员录用行为乃具体行政行为。其中，相当部分公务员录用行为的作出是由抽象行政行为直接决定。故在救济过程中，解决抽象行政行为的违法性问题或违宪性问题才是关键所在。
不乐观：首先，行政复议和诉讼皆不得对抽象行政行为进行直接审查，其范围主要是具体行政行为；其次，只有《行政复议法》规定可对抽象行政行为进行间接审查，而《行政诉讼法》无此规定；最后，《行政复议法》中可间接审查的抽象行政行为也仅限于效力层级较低者，即不得审查行政法规和行政规章。而对抽象行政行为的审查已然为世界先进和地区的普遍做法，我国台湾地区参习德国法亦于其“行政诉讼法”第2条将包括抽象行政行为在内的公法争议纳入司法审查范围内④。反观我国大陆，其审查空间却如此狭小，不足以控制抽象行政行为乃至其决定的具体行政行为不偏离法治轨道。
3.其他公法行为违法而救济缺失。上文所论为行政行为性质的公务员录用行为的救济，若为非行政行为性质的其他公务员录用行为，救济当如何？即对非行政主体性质的招录所作出的准予录用行为、暂缓录用行为以及第二类不予录用行为不服当如何？在我国，对于除行政行为外的公法行为的救济基本为零。本可寄于宪法规制，但却终无具体制度之落实。
这里需要注意的是对于准予录用行为不服的情形。一般来讲，对公法行为不服者乃损益行为，而非授益行为，但在现代社会中，授益行为亦具有间接损益性。落实到本文，对某些人的准予录用会产生不予录用其余有竞争关系者之后果，若其中存有偏私，则是对未被录用者权利的侵害，亦是对普通公民的不负责。对于此类行为的救济如上文所述“基本为零”。虽然我国的公务员录用制度规定有公示程序，但对公示处理的结果持异议者却无进一步的救济。
我国《宪法》第5条第4款明确规定：“一切和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”此即与罗马法谚“有权利即有救济”同，但公务员录用行为何以救济缺失？此不得不谓为违宪。
综上所述，公务员录用制度至少存在歧视性限制、不正当行政、不合理行政、非录用行政行为违法以及救济缺失五大违法（宪）问题，作为重要现代政治制度实不应当。一者，其为选拔优秀人才之机制，不合理行政有违竞争择优原则；二者，其为彰显民主法治之制度，歧视性限制有违平等原则，不正当行政有违公开原则，救济缺失有违有权利即有救济原则。故而，公务员录用制度必须审慎检讨，修以对策。
诚如上文，公务员录用制度在报考资格审查、体检和考察阶段存在着严重的歧视问题，相关限制应予废止。笔者一再重申，平等原则是公务员录用制度的基本原则，而差别对待必须有合理理由。那么，如何判断是否为“合理理由”？有两种方式：一是立法，二是自由裁量。
从立法层面上讲，首先应贯彻平等原则。落实于前述问题，应废止“35周岁以下”、户籍等报考资格的歧视性限制；应废止体检结果的歧视性限制，包括相对歧视和绝对歧视；应废止考察结果的歧视性限制，尤其是诸如对曾罢工者、曾被劳动教养者、曾受行政处罚、党纪处分、校纪处分者、曾被辞退者、其近亲属被判刑罚或被立案审查者、因政治、经济和其他问题正在接受审查且尚未有结论者、受过刑事处罚者以及犯刑律但被免予刑事处罚者的限制。
其次，应通过正当、科学的程序来考量限制性规定及其理由。何谓正当的程序？笔者认为限制性规定至少应由全国人民代表大会或其常务委员会制定，因为此为剥夺公民政治权利的规定，应属《立法法》绝对保留事项。在此基础上，如能结合听证等协商民主的方式更佳。何谓科学的程序？这种限制性规定的理由必须通过专家的调研、辩论并最终被确定为合理充分方可。落实于前述问题，应重新科学地审视年龄限制、《公务员录用体检通用标准（试行）》中的相对歧视性限制、对曾被开除公职者的限制、对受过刑事处罚者的限制、对其近亲属被判刑罚或被立案审查者的限制等，并将之对应于相应的职位。例如对受过刑事处罚者应考量轻罪还是重罪、过失犯罪还是故意犯罪、何种罪名等等。再如，对其近亲属被判刑罚或被立案审查者的限制只可严格适用于机要职位。这些限制性规定皆应最终以法律的形式确立。最后，应通过技术性层面上的改良，对某些条款予以修正，使之趋于合理。如报考年龄上限应与退休年龄相契合，对被开除公职者的限制应设定一定合理期限
经验告诉我们，立法是僵化的，不能穷尽世俗纷繁。故，给予有关以一定的自由裁量权是必要的。但是，自由并不等于恣意，须有相关原则予以规制。基于公务员录用制度的平等原则，笔者认为创设“可录用的假定”原则的实益是不言自明的。“可录用的假定”原则即指假定所有报考者皆有资格被录用，除非有充分合理的理由方可拒绝。换言之，无充分之理由或未向相对人陈述之，绝不可因年龄、身体以及经历等拒不录用，否则构成歧视。此原则必须以立法的形式予以确定，否则，自由裁量权的授予可能会使原有的“歧视性规定”摇身一变成为“歧视性裁定”。
总之，对于公务员录用制度中的歧视性因素应在立法上予以遏制、在裁量中予以规制，从而使平等原则得以真正落实。
基于依法行政的理念以及《条例》的要求，公务员录用考试的试题（包括每题分值）、答案应予主动公开；面试过程应作完整记录，申论评定的相关信息应在试卷上记录齐备，并保障相对人对于记录和申论试卷的查阅权。对于记录的内容，上文已有详述，在此不赘。面试过程的记录形式，出于提高行政效率的考虑，亦可采用录音和录像的方式进行，但笔者对于录音记录和录像记录的易篡改性不无疑虑，故此亦期于技术之进步以及其他保障措施之严密。
除此之外，结合合理行政的原则，笔者认为题型设置及其考查比重的理由亦应公开。此有利于防止权力滥用，即在命题时防止考虑不相关因素或不考虑相关因素。同时，亦应借鉴司法考试，设置答案异议期，因为这是公开义务的合理拓展，是程序正当的应有之义。
考试具有导向性，其应体现公务员的履职能力，故试题的设置亦应围绕“履职能力”展开。履职能力系以专业素养和法律素养为核心，故其应作为考试的主要内容。笔者建议将公务员录用考试内容分为三大部分：一者，保留原有的行政职业能力测试和申论，并统之为基础部分；二者为专业部分；三者为面试部分。三部分分值相等。其中，在基础部分中，法律题应占有一半甚至更高比例，所涉范围应是与公务员履职密切相关的法律，例如宪法、立法法以及组织法、公务员法、行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、行政许可法和民法。而面试部分亦应体现以考查专业素养和法律素养为核心的理念。
考查专业素养的前提是职位的分类。结合我国的实际情况，笔者认为日本经验和上海经验可为参考，但落实于具体职位划分的科学性尚需进行大量调研和广泛论证。
非录用行政行为的规范性不仅仅反映的是公务员录用制度中的问题，而且亦反映法治化程度。窥斑见豹，公权力的行使必须如履薄冰，不得有半分懈怠。落实于本文：一者，公务员录用考试费的收取应采用开放式的收费平台，尊重相对人的自主选择权，尊重商主体的平等竞争权，同时亦是尊重自身中立公信的形象。二者，对考试中不检行为的处理规定涉及对政治权利的剥夺，属《立法法》法律保留事项，应由全国人民代表大会或其常务委员会制定，应审慎审议，平衡录用考试的公正环境与公民的政治权利之间的矛盾，对“五年禁考”和“终身禁考”的情形要谨慎考量。
从更宏观的视角看，救济缺失的问题并非仅存在于我国的公务员录用制度，其所涉为我国的整个救济体系。诚如上文，行政复议、行政诉讼受案范围若不扩展至抽象行政行为和内部行政行为，非但公务员录用制度存在救济缺失问题，于我国法治亦有诸多不利，故扩大行政复议和行政诉讼受案范围为大势所趋，值得考量的是如何推进以及如何确保复议中立和司法独立的配套立法，受题旨所限，这里不再详述。
1.改变行政行为理论。结合本文所论，我们不难发现立法、司法不仅仅只能作出传统的立法行为和司法行为，还会涉及到一些与行政行为实质无异的管理性行为。重构行政行为理论，突破“由行政主体作出”的条件限制，将之纳入行政行为范畴，可摆脱救济缺失的困局。
3.一个窗口对外，即公务员录用行为皆由人力资源和社会保障部门作出，党委组织部以及其他招录与其只发生内部关系而不直接涉及行政相对人。如此，任何公务员录用行为皆可被申请复议或提起诉讼。
综合分析以上三大途径，笔者认为，第一个途径尚需理论的完整构建和审慎推敲。行政行为理论为行政法学的根基，牵一发而动全身，切不可轻易妄为，必须周全考量再做定夺。而第二个途径存有三大弊端：其一，将公务员录用中的纷繁引入以宪法作为审查依据的宪法诉讼当中，必然会造成过多直接适用宪法而架空其他成文法的情形。由于宪法规定较为宽泛，司法自由裁量权过大而适用困难，从而造成大量同案不同判情形的发生，破坏了法制之统一。其二，宪法诉讼只审查违宪性，而无法救济违反其他法律之情形。即使法官多智，精心论理可将某些违法行为解释为违宪行为，但有舍近求远、徒费法官精力之嫌。其三，于我国国情，创设宪法诉讼尚待时日，而公务员录用制度救济缺失问题的解决刻不容缓。相比之下，第三个途径似显简便，既无需对现有的理论和制度体系做较大改动，又符合现代行政“窗口化”服务之理念，尤其是其具有较强的可实现性：一者，公务员录用由资格审查结果、考试成绩、体检结果、考察情况和公示情况决定。其中，考试工作由人力资源和社会保障部门负责，而资格审查、体检甚至考察、公示工作在我国部分省级公务员录用中已有委托于人力资源和社会保障部门的实践性做法。二者，党委组织部在公务员录用工作中多为统筹领导，并非具体执行。故，笔者认为第三个途径无论从理念上还是从实践上皆为最佳选择。 无论是《公务员法》，还是《公务员录用规定（试行）》皆无确认相对人救济权之规定。笔者建议在完善上述救济制度的基础上，进一步在公务员录用的相关法律中对相对人救济权予以确认，这是对公民权利的一种必要尊重。此外，还应进一步对人力资源与社会保障部门的教示义务作出明确规定，即其在作出损益性行为时应明确告知相对人救济之途径，这是行政行为正当性之必要。
公务员录用制度乃彰显民主、择优取仕之现代重要政治制度。总体而言，其实施效果尚可称良，但其违法（宪）问题却万不可忽略。随着我国法治文明程度的不断提高，“羸弱”制度的效用必将逐渐消减。公务员录用制度改革乃大势所趋，、学界皆应给以应有之重视。
文中所言五大问题，笔者俱予法学之关怀；墨余之处，深感制度交互牵连。落实于本文，公务员录用制度与宪法地位、法治原则、人权保障、立法民主、司法独立等问题联系紧密，故解决公务员录用制度所存在之问题，须有推行宪政之全局观。
[1]张千帆，赵娟，黄建军﹒比较行政法——体系、制度与过程[m].北京：法律出版社，2008.
[7][美]约翰?罗尔斯.正义论[m].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1988：56-61.
[11]潘开元，李仲林.北京市监狱在押累犯犯罪原因及矫正对策[j].中国司法，2006（4）：34.
本文来源网络由中国学术期刊网（www.qyjyqh.com)整理发布，本站转载的内容出于非商业性的教育和科研之目的，并不意味着赞同其观点或证实其内容的真实性。如涉及版权等问题，请与我们联系，我们将立即进行删除处理。
