摘要：电子发现来源于美国民事诉讼联邦规则的新要求，虽然它与电子文件长期存取的管理主体一样都是电子文件，在实际管理需求上有着很多共同点，但在现实应用上却有许多差异，如在用途、元数据(信息包)和信息工作流程(信息流)、收集(归档)范围等方面有所不同。 美国的电子发现管理经验将对我国的电子证据发展有所启示。
关键词：电子发现 电子文件长期存取 电子证据 管理需求
电子发现(E-discovery)是指为了在民事或刑事诉讼案件中提供有效证据，所有对电子信息进行跟踪、定位、保护与检索的操作。 它来源于2006年12月美国政府新修订的民事诉讼联邦规则(FRCP)的新要求。 新FRCP规定，企业律师不仅要在诉讼过程中，而且还要在预审阶段提交电子文档。 如果他们做不到这一点，法官可以判处该公司支付一大笔罚款。 另外，按照法律规定，企业必须保存相关数据，不得删除关键的电子邮件和文件。
对于电子文件长期存取的概念，美国国会图书馆的数字资源保存研究认为：电子文件长期存取是持续收集、选择和组织最有价值的文化资源和重要资源，并对其进行长期保存，确保其真实性，在相应权利保护下为公众存取。
对比电子发现与电子文件长期存取的概念，我们可以了解到电子证据其实也是电子文件的另一种表现形式，两者的主体实质上都是电子文件信息。 电子发现与电子文件长期存取的内在需求，都是保证电子文件信息的可读性、真实性、完整性和安全性，从主体对象来讲，这一点是没有差别的。 然而，在现实中我们发现，电子发现与电子文件长期存取的需求却不是一致的，没有统一的标准; 同时在理论研究上，电子发现与电子文件长期存取的研究也是各自为政。 因此，笔者希望通过对电子发现和电子文件长期存取需求的对比分析来说明其中的矛盾，并希望能引起大家的关注。 下文将从用途、元数据(信息包)和信息工作流程(信息流)、收集(归档)范围以及人员这四个方面展开讨论。
一、用途需求分析
电子发现概念来源于美国新修改的民事诉讼联邦规则，它是由法律推动而产生的，电子信息的用途需求自然也是为了遵从司法需求。 从国外的诸多案例中，我们可以看到很多关于电子发现的教训，如企业由于未能在法律诉讼过程中提交足够的文档而或多或少地受到惩罚。 由此可见，电子发现具有明显的强制性及惩罚性色彩，法规遵从正是电子发现的重要原因。 例如，赛门铁克公司在2008年对450名左右的IT专业人士的调查中发现，大约有70%的企业为了应对法律风险，长期保存备份磁带。
电子文件长期存取作为国家、机构、企业的相关规定，主要是为了满足业务需求。 以2005年美国国会投资建设的电子文件档案馆ERA系统为例，它是由美国国家档案与文件管理局负责，进行美国政府业务活动中形成的具有重要历史价值文件的长期保存与管理，目的是永久保存联邦政府备部门的电子文件，并提供便利有效的利用服务。 由此可见，电子文件长期存取在用途需求方面是保证用户长期存取，侧重于满足业务需求，同时包含了在司法方面的需求一一区别于电子发现在用途方面的需求，即针对司法诉讼的需求。
二、元数据需求(信息包)和信息工作流程(信息流)需求分析
1.元数据(信息包)需求
以开放档案信息系统(OAIS)参考模型为例，其信息包中包括了三层元数据框架：第一层元数据的框架，是关于数据对象的元数据框架，即表征信息。 其作用是说明数据对象的特征，以便于显示和理解数据对象，属于信息对象在物理层面上的技术元数据框架。 第二层元数据框架，是关于信息对象的元数据框架，即保存描述信息。 其作用是从信息长久保存的角度说明信息对象的特征，以确保信息对象可被确认、理解信息对象被创建时所处的环境，它属于信息对象在逻辑层面上的长久保存元数据框架。 第三层元数据框架，是关于信息包的元数据框架。 其作用是从总体上说明、描述信息包特征的信息，以便用户确认、定位与检索信息包，主要是指从第二层元数据中抽取出来的、用于检索的元数据框。
为了满足在民事或刑事诉讼案件中能在规定时间内提供有效证据这一要求，电子发现面临的不仅仅是在海量的数据中找到有效信息，而且还要在规定的时间内找到。 这就使电子发现区别于普通的归档存储，要求要有强大的查找功能。 同时，电子发现必须满足司法中举证的功能，即与有效信息相关的关联部门、关联人员和关联事件等信息都应作为有效信息被保存。 因此，电子发现对元数据的要求更高，除了OAIS参考模型中提到的表征信息和保存描述信息外，电子发现还应关注实体联系元数据，如文件与文件、文件与人员、文件与业务等的关系。
总之，为了满足企业在进行诉讼时对相关文件查找的高效率性与准确性，要求电子发现有强大的查找功能，而元数据可以帮助实体更好地保存和组织信息。 因此，电子发现对保存的元数据提出了更高的要求，不同于普通的归档存储要求，需要有更进一步的补充和规范。
2.信息工作流程(信息流)需求
电子发现在对电子信息进行操作的过程中必须满足一定的原则和标准，而原则和标准的不统一曾经使电子发现举步维艰。 2005年，旨在解决电子发现操作原则不统一及标准断位问题的电子发现参考模型问世，目前此模型已被业界广为传颂，大多数企业也在此模式的指导下管理企业信息。 此模型涉及信息管理、确认、收集、储存、处理、评估、分析、产生及传递等九大元素：
·信息管理：一旦电子发现产生问题，恰当的信息管理能够减轻风险和费用;
·信息确认：能够定位潜在的电子储存信息源及信息范围、广度和宽度;
·信息收集：以备信息的进一步利用，如信息处理及评估等;
·信息保存：防止数据的不当更改及毁坏;
·信息处理：减少数据储存量，如有必要，可将数据转换成相应格式进行评估和分析;
·信息评估：对信息相关性及重要性等进行分类评估：
·信息分析：通过可靠的方法验证数据是否满足诉讼要求;
·信息产出：以适当的信息格式，利用合适的信息传递机制传播信息;
·信息传递：以最便捷、易懂的方式按照消费者的需求传递信息。
反观电子文件长期存取在信息工作流程中的需求，以美国企业档案管理为例，其具体管理环节包括了收集、整理、鉴定、保存艄毁、利用; 对应电子发现参考模型的元素，分别是信息收集、信息处理、信息评估、信息保存、信息产出。
通过分析电子发现参考模型与电子文件长期存取在信息工作流程上的差别，可以知道电子文件长期存取关注的重点在于电子文件的前期阶段，即保存信息，并使信息的长期稳定性得到保证; 而电子发现关注的重点在于电子文件的后期阶段，即发现利用信息，为利用者提供所存信息的获取之道。 但是，后期阶段的发现利用需要前期阶段的长期保存予以保证，所以电子发现在信息工作流程的需求方面，既包含了电子文件长期存取的需求，又在此基础上提出了自己新的需求。
三、收集(归档)范围需求分析
对于电子文件长期存取而言，由于它的用途需求定位在侧重于满足国家、企业、机构的业务需求，那么在一定程度上也就决定了电子文件长期存取的收集(归档)范围也是围绕国家、企业、机构的业务需求进行设定的。 以美国哈佛大学档案馆为例，该档案馆主要是为学校的行政管理、学术研究和校史编纂服务的，保存着哈佛大学自建校以来的重要历史档案。 这些档案大体上可以分为行政性文件和学术性文件两大部分：行政性文件是对学校日常行政工作具有重大参考意义的法律、历史和行政文件，包括建立哈佛大学的法律文件、1800年以前形成的全部历史档案和1801年后形成的具有重要意义的行政档案等; 学术性文件主要是对学术研究服务具有重要价值的文件，包括学校教师和学生既往的各种学术成果，如学术论文、哈佛大学历年出版的全部书籍和各种出版物等。
由于哈佛大学档案馆保存的文件主要用途是满足学校日常行政业务和学术交流，而不是满足司法诉讼的需要，所以归档文件的范围并没有体现出司法诉讼的需求。 但是，如果仅仅是保存行政性文件和学术性文件，则无法满足电子发现对文件归档范围的需求。 目前普遍认为，电子发现的文件归档范围除了常规档案的归档范围以外，还应包括与机构重要事件相关的个人数据保全(收集)对象物，不仅包括个人使用的电脑、持有的电子媒体，还包括正在访问的各种邮件服务器、微软的共享点或lotus notes的邮件/数据库等。
总之，物理存在的关联事件、关联部门和关联员工的数据全部作为保全(收集)对象物，都是电子发现对文件归档范围的需求。 以电子邮件为例，以往的文件归档范围中并没有将电子邮件纳入到归档范围，但是电子发现表明电子邮件已在各种法律诉讼案中得到广泛应用，电子证据发现公司(Electronic Evidence Discovery)的Jessen和Shear曾指出，某公司职员起诉其以前所在的公司非法解雇员工，电子证据发现公司从被告公司的75万份电子邮件中查找到了证据，使原告胜诉。 除此之外，电子发现对文件归档范围的需求不仅包括公共邮件，还包括与事件相关的私人邮件，这有别于电子文件长期存取对文件归档范围的需求。
四、人员需求分析
传统的文件管理一般是业务人员和档案人员共同完成文件的收集、整理、鉴定、保存/销毁、利用等流程。 在社会信息化的大背景下，文件多以电子信息的形式出现，今天的文件管理对人员的需求也逐渐包括了IT管理人员，但是对其专业性的要求也不是很高。
然而对电子发现来说，由于其越来越多地被企业所需要，企业希望从各种类型的电子存储信息中提取最大的商业价值，以提高整个电子发现流程的效率，最终降低成本和风险，同时应对电子发现可能带来的法律风险。 因此，保存电子发现对人员的需求不仅包括业务人员、档案人员，还包括了法律人员以及专业的IT人员。 法律人员将会以法律顾问的角色参与到电子发现确认、收集和评估的流程中，保障与诉讼关联的信息得以保存，为收集与企业相关的法律案件的证据提供法律意见。 IT人员会以技术人员的角色参与到电子发现处理、产出和传递的流程中，保证所保存信息的可读性、真实性、完整性和安全性，以及在规定的时间内最大限度地发现有效信息。 为了满足企业高效运作的特点，以及一旦无法在规定的时间内发现有效信息企业则有可能会面临巨额罚款的风险，IT人员由传统文件管理中被动地响应电子发现请求，转变为积极应对风险、制定面向整个企业机构的相关策略，因此电子发现对IT人员的专业要求非常高。
总体来说，电子发现管理的主体与电子文件长期存取管理的主体都是电子信息，从本质上讲两者的管理需求应该是一致的，但由于两者的侧重点不同而导致二者的管理需求不一致：
五，对我国电子证据发展的启示
2011年，在我国新修订的《民事诉讼法》中电子证据被作为证据的新成员。 但是，由于目前相关的法规制度不健全，产生电子文件的信息系统不规范，电子证据的可读性、真实性、完整性无法得到保障。 从这点来看，即使电子证据能被法律界正名，也不会得到广泛的应用，而电子发现是美国在电子证据采集方面的法规要求，是对保护电子证据拥有法律证明力的具体实践。 从美国的电子发现管理经验中，我们可以得到以下几点启示：
首先，加快推进相关法规制度建设。 随着信息化的发展，电子文件将会成为文件的主要形式，为电子证据正名是大势所趋。 虽然我国的《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中都规定了“视听材料”是证据中的一个种类，电子文件可以归入此类中，但是法律中并没有明确“视听材料”的定义、分类和标准等。 正是因为我国法律对电子文件界定的不明确，才使得电子文件的证据性无法可依。 只有从法律上明确确定电子文件作为证据的地位，并对判断其证据效力的客观标准做出明确规定，电子证据才不至于有效而不被人们重用。
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其次，加强电子文件的标准化管理。 电子证据即便能被正名，但是如果无法保证电子文件在取证前的可用性、真实性、完整性和安全性，那么一切都将只是空谈。 要保证电子文件能成为呈堂证供，具有法律上认可的证明力，还需要有完善的电子文件管理规范和标准，以保障电子文件在产生、管理、利用等一系列流程中保持其原始状态不被恶意修改。
最后，统一电子证据和电子文件长期存取的管理需求。 美国电子发现的管理经验告诉我们，电子证据与电子文件长期存取的管理需求应是统一的。 电子发现是电子文件长期存取的具体应用，而电子文件长期存取则是电子发现的具体措施、技术手段和现实保障，两者的管理需求不应该彼此割裂，更不应该独立存在和发展。 在推动电子证据发展的道路上，我们应构建一个既能满足电子证据要求又能满足电子文件长期存取需要的、统一的电子文件管理框架体系。
作者：李锦华
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